בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ת"א 13821-11-11 קטש נ' הפקות בע"מ ואח'
בפני
כב' השופט שאול שוחט
תובעים
הילה קטש
ע"י ב"כ עוה"ד גיא אופיר, עופר מוסקוביץ ונעמה בן ציון
נגד
נתבעים
1.חברים הפקות בע"מ
2.עמית שקד
3.דרור טייכנר
ע"י ב"כ עוה"ד אבי מונטקיו
פסק דין
1. לפניי תובענה, מתוקנת, לחיוב המשיבים בפיצוי סטטוטורי על סך 200,000 ₪ בגין הפרת סימן מסחר רשום לפי [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: "או), עוולת גניבת עין לפי , תשנ"ט-1999 (להלן- ") ופגיעה בפרטיות לפי , תשמ"א- 1981 (להלן- ").
העובדות הצריכות לעניין
2. התובעת הינה אמנית הופעות ילדים המופיעה תחת שם הבמה "צ'ופצ'יק". בחודש ינואר 2009 רכשה המבקשת שם מתחם("דומיין") של אתר ברשת האינטרנט בשם chupchic.co.il"". ביום 29.7.2010 הגישה המבקשת בקשה לרישום השם "צ'ופצ'יק" כסימן מסחרי. ביום 6.12.2010 נרשם עבורה בפנקס סימני המסחר (להלן: "הפנקס") סימן מסחרי רשום לגבי השם האמור (בסוג 41, המתייחס ל"הופעות לילדים המוקלטות על גבי דיסקים, הופעות לילדים"), בהתאם להוראותיה של פקודת סימני המסחר. במקביל, במחצית השנייה של שנת 2010 ,הפיקה התובעת דיסק של הופעתה בשם "הצ'ופצ'יק שבלב".
3. חברת חברים הפקות בע"מ (להלן:"חברים"), עוסקת בהפקת הצגות ילדים ובייצוג וניהול אמנים בתחום הבידור לילדים. מר עמית שקד (להלן: "הנתבע 2") משמש כמנהל משותף בנתבעת.
4. באמצע חודש ינואר 2010 או בתחילת חודש פברואר 2010, הפיקה הנתבעת מופע לילדים הנושא את השם ". במופע זה משתתפים, כדמויות משניות, צמד בשם "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" (כיום "פנצ'ר ופופיק"). את הדמות העונה לשם "" בצמד מגלם מר דרור טייכנר (להלן: "הנתבע 3").
5. ביום 26.10.2011 פנתה התובעת, באמצעות בא כוחה, לנתבעת, בבקשה להפסיק את השימוש הנעשה בשמה המסחרי " בכל אופן ואמצעי, זאת לצד דרישה כספית לפיצוי על הפרת סימנה המסחרי.
ביום 2.11.2010 השיבה הנתבעת, באמצעות באי כוחה, כי הפסיקה כליל את השימוש בשם המסחרי "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" וכי הצמד יפורסם תחת שם מסחרי אחר, "פנצ'ר ופופיק". הנתבעת הוסיפה כי היא פועלת להסיר פרסומים שיש בהם שימוש בכינוי "צ'ופצ'יק", ביחס להופעות ו/או פעולות עתידיות.
6. התובעת, אשר ראתה עצמה נפגעת מהחלטת הנתבעת, לקיים את דרישתה רק ביחס להופעות ו/או לפעולות עתידיות, עתרה ביום 7.11.2011 לבימ"ש זה בבקשת צו מניעה ארעי, במעמד צד אחד ובטרם הגשת תובענה, שיורה לנתבעים להפסיק לאלתר כל שימוש בביטוי האמור וזאת עד להחלטת בית המשפט בנושא.
צו מניעה ארעי ניתן ע"י בית המשפט (כב' השופט א.זמיר) ביום 10.11.11, והבקשה נקבעה לדיון במעמד הצדדים ליום 22.11.11.
תביעה עיקרית הוגשה ע"י התובעת ביום 9.11.2011. בתובענה זו, אשר התבססה על העילות של גניבת עין, הפרת סימן מסחר רשום, הפרת חוק הגנת הפרטיות, הפרת זכות יוצרים, לשון הרע, עשיית עושר ולא במשפט, גזל מוניטין והפרת חובה חקוקה, עתרה התובעת למתן צו-מניעה האוסר על הנתבעים לעשות שימוש בסימן "צ'ופצ'יק", ולתשלום פיצויים בסך של 100,000 ₪. עוד ביקשה היא את איסופם של המוצרים הנחזים להיות מפרים ואת השמדתם.
7. בדיון שהתקיים ביום 22.11.2011הסכימו הצדדים, מבלי להודות בטענות, כי יינתן צו לפיו הנתבעים "" . בית המשפט (כב' השופט א. זמיר) אישר את הסכמת הצדדים ונתן לה תוקף של החלטה (להלן: "").
8. ביום 25.12.11 תיקנה התובעת את תביעתה, היא התובענה שלפניי. בכתב התביעה המתוקן עתרה התובעת לתשלום פיצוי בסך של 200,000 ₪ (במקום 100,000 ₪ בכתב התביעה המקורי) כשאת ההגדלה הסבירה בכך שגם לאחר שניתן הצו ביום 22.11.2011 המשיכה הנתבעת לעשות שימוש מפר בסימן שלה,וכי נוכח ההיתר המוגבל שניתן בצו לנתבעים להמשיך ולעשות שימוש בתכנים שכבר יצאו מרשותם (במקום שחומרים אלו ייאספו) הוקנתה לה האפשרות לעתור להגדלת סכום התביעה.
9. ביום 22.3.2012 עתרה התובעת לבימ"ש בבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, בה טענה כי הנתבעים מפרים את הצו בכך שממועד מתן ההחלטה לא טרחו להסיר באופן מלא מאתרי האינטרנט שבשליטתם את הביטוי "צ'ופצ'יק". דיון בבקשה, במעמד הצדדים, התקיים בבית המשפט (כב' השופט א. זמיר) ביום 6.5.12 . בהחלטתו מיום 10.5.2012 דחה בית המשפטבקשה זו בקבעו, כי להיפך – הם יזמו פניות שנועדו דווקא להסיר את כל הפרסומים" וחייב את התובעת בהוצאות הבקשה.
10. ביום 12.12.12 התקיים קדם משפט אחרון בתובענה, במסגרתו נקבע התיק להוכחות והוסכם על צמצום עילות התביעה לשלוש בלבד: ( הסכמה בעניין זה מטעם ב"כ התובעת ניתנה בהודעה מיום 19.12.12).
הוכחות בתובענה התקיימו בימים 3.9.13 ו-7.11.13. לאחריהם ניתנו הוראות להגשת סיכומים. כתב סיכומים אחרון (סיכומי תגובה מטעם התובעת) , הוגש, לאחר מתן ארכות שהתבקשו, ביום 18.5.14.
טענות הצדדים
התובעת
11. הנתבעים עושים שימוש רחב היקף בסימן המסחר "צ'ופצ'יק", בתחום הבידור לילדים, ללא רשותה ועל אף היותו רשום על שמה כדין כסימן מסחרי. לטענתה, שימוש מטעה זה הסב לה נזק תדמיתי וכלכלי. עוד טוענת התובעת כי גם כיום, לאחר שינוי שמם של הצמד ל"פנצ'ר ופופיק" ובהינתן צו האוסר עליהם שימוש יזום נוסף בביטוי "צ'ופצ'יק" ניתן למצוא באתרי אינטרנט את צמד המילים "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" תחת מופעים בהפקתה של הנתבעת.
ברקע התובענה טענה התובעת כי הנתבעים 1-2 מכירים אותה ואת כינויה המסחרי מהתקשרויות קודמות ובטרם בחרו בשם "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" כשם צמד הדמויות המשניות שלוקחות חלק בהצגה "הדוד חיים" שהפיקו. בסוף שנת 2010 גילתה ממכרים, לקוחות וחברים למקצוע כי נעשה שימוש בשמה המסחרי "צ'ופצ'יק" בדמות הנתבע 3, באופן משני, באותה הצגה "דוד חיים". כשנה לאחר מכן, באוקטובר 2011, פנתה לנתבעת בבקשה להפסיק השימוש בשמה המסחרי עקב חששה שבכוונת הנתבעת להעלות מופע עצמאי של הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק", שעד לשלב זה סברה כי מדובר בדמות משנית ועל כן קיוותה "שהעניין יחלוף במהרה" (כדבריה בס' 15 בעמ' 3 לכתב התביעה המתוקן). לגבי חבות הנתבעים 2-3 טוענת התובעת כי חבותו של הנתבע 2 נובעת מהיותו בעלים במשותף של הנתבעת, וכי חבותו של הנתבע 3 נובעת מהיותו זה שעשה שימוש באופן ישיר בסימנה המסחרי, בשם דמותו.
הנתבעים
12. הנתבעים דוחים טענות התובעת מכל וכל. לטענתם, השימוש בשם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" החל בטרם עשתה התובעת שימוש בשם "צ'ופצ'יק" בהופעותיה ועל כן עומדת להם הגנת "שימוש אמת". הנתבעים טוענים כי התובעתביצעה את רישום סימנה המסחרי במחטף ובחוסר תום לב, כי הסימן נרשם שלא כדין ודינו להימחק. בנוסף, המונח "צ'ופצ'יק" אינו זכאי להגנה בהיותו גנרי ועילות התביעה להן מכוונת התובעת לא מתקיימות בענייננו. הנתבעים דוחים את חששה של התובעת מדמיון בין הסימנים האמורים העלול להוביל להטעיית חוג הלקוחות אותו משרתים הצדדים, ומפנים לשוני בין הסימן ודמותה של התובעת, לבין הצמד "פנצ'ר 'יק" ודמותם. עוד טוענים הנתבעים כי אין בשימוש שעשו בשם "צ'ופצ'יק" כחלק מצמד בעל תפקיד משני בהופעות ה"הדוד חיים", כדי לפגוע בפרטיותה של המבקשת שכן לא נעשה כל שימוש בפרטיה האישיים, בשמה, בדמותה או בצילום שלה.הנתבעים 2-3 מוסיפים ,כי את התביעה כנגדם יש לסלק על הסף גם בהיעדר עילה ובהיעדר יריבות.
דיון והכרעה
13. הגם שביום 19.12.12 ניתנה הסכמת התובעת לצמצום עילות התביעה לשלוש (הפרת סימן מסחרי, פגיעה בפרטיות ועוולה לפי ), מסיבה לא ברורה החליטה היא להתעלם מהסכמה זו בסיכומיה והתייחסה בהם גם לעילות שנמחקו. הנתבעים מחו על כך בסיכומיהם. בנסיבות אלו ובהיעדר הסבר מצד התובעת להרחבת חזית זו (גם לא בסיכומי התשובה מטעמה), אין בכוונתי לדון בשאר העילות שהעלתה המבקשת בסיכומיה והחורגות מההסכמה הדיונית (כגון: לשון הרע, עשיית עושר ולא במשפט, גזל מוניטין, הפרת חובה חקוקה ועוד).
עילת הפרת סימן מסחר
תוקפו של הסימן
14. בפתח הדברים יש להידרש לטענת הנתבעים לפיה סימן המסחר נרשם שלא כדין משום ש" " בנסיבות אלו הצהירו הנתבעים בכתב הגנתם, כי בכוונתם לפנות לרשם לסימני המסחר בהליכי מחיקה וביטול של הסימן שנרשם לטובת התובעת ((ס' 77 לכתב הגנתם). בפועל, לא פעלו הנתבעים למחיקת הסימן בהליך מול רשם סימני המסחר. בסיכומיהם טענו הנתבעים, כי לא ראו צורך להגיש בקשה למחיקת הסימן מאחר ש(ס' 20 לסיכומי הנתבעים).
דין טענת הנתבעים בהקשר זה להידחות.
סעיף 64 לפקודת סימני מסחר קובע, כי רישומו של סימן מסחר מהווה ראיה לכאורה לתוקפו. בע"א 7919/11 חברת מעדני הצפון בע"מ נ' יהודה גואטה (16.6.13) הדגיש כב' השופט י' עמית, כי לעצם רישום הסימן השלכות במישור הראייתי:
"...עובר לרישום הסימן, הנטל להראות כי הסימן כשיר לרישום מוטל על מבקש הרישום. בשלב זה, רשאי כל המעוניין להגיש התנגדות לרישום סימן המסחר (סעיף 24 לפקודה) ונטל השכנוע רובץ לפתחו של מבקש הרישום. לעומת זאת, משעה שנרשם הסימן, נקודת המוצא היא כי הסימן עומד בתוקפו, וצד הטוען אחרת, כגון נתבע בתביעת הפרה או צד שנפגע המעוניין להביא למחיקת הסימן מהמרשם, הם הנושאים בנטל להראות כי הסימן לא היה כשיר לרישום מלכתחילה או כי מתקיימת עילה למחיקתו (בג"ץ 144/85 קליל, תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מב(1) 309, 318 (1988) (להלן: עניין קליל)".
בענייננו, לא בחרו הנתבעים לטעון בפני רשם סימני המסחר, כי הסימן בו בחרה התובעת אינו כשיר לרישום ולא ניסו להביא למחיקת רישום הסימן על שם התובעת. כמו כן, מן הראיות שנפרשו בפניי לא הוכח, כי השימוש שעשו הנתבעים בשם הצמד קדם לשימוש שעשתה התובעת בשם "צ'ופצ'יק". די אם אציין בהקשר זה, כי גם לגרסת הנתבעים עצמם, שם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" כדמויות משניות בהצגת "הדוד חיים" נבחר בחודש אוקטובר 2009 ( עדות אבי דור בעמ' 47 ש' 20-21 לפרוט', עדות אסף אשתר בעמ' 52 ש' 14 לפרוט') בעוד שהתובעת הציגה ראיות לכך שבחרה לעצמה את שם הבמה "צ'ופצ'יק" עוד קודם לכן (כך לדוגמא אין חולק כי רכשה שם מתחם לאתר אינטרנט בשם זה עוד בינואר 2009). עוד עולה מהראיות שהוגשו, כי התובעת לא הסתירה מרשם סימני המסחר את העובדה לפיה הנתבע 3 עושה שימוש בדמות באותו השם. בתצהיר התמיכה מטעמה לבקשה לזירוז הטיפול בבקשתה לקבלת סימן מסחרי רשום ציינה, כי קיים אדם אחר שיש לו "דמות משנית בשם זה בה הוא משתמש בהופעותיו" שעלול לנסות לרשום סימן מסחרי על השם האמור (ס' 4 לתצהיר . צורף כנספח נ/2). מכאן, שהנתבעים לא הוכיחו כלל את טענותיהם שהתובעת פעלה בחוסר תום לב וב"מחטף" בפנייתה לרישום הסימן ולא עמדו בנטל השכנוע הנדרש מהם להוכיח שהסימן נרשם שלא כדין.
היקף ההגנה הראוי לסימן המסחר
15. פסק הדין המנחה, בנוגע להיקף ההגנה הניתנת לשמות מסחריים, הוא ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (להלן: "עניין משפחה"). באותו עניין התייחס כב' השופט מ' חשין לקטגוריות השונות של שמות מסחריים, ולרציונל העומד בבסיס ההגנה השונה הניתנת לכל קטגוריה:
"הקטגוריה האחת מכילה שמות גנריים... שם גנרי אינו זכאי להגנה בעוולה של גניבת עין. טעם הדבר: אין אדם זכאי להשתלט על שם גנרי, שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי. עורך-דין לא יוכל להשתלט על "עריכת-דין" ומוכר מנועים לא יקנה מונופולין ב"מנועי דיזל"...קטגוריה שנייה כוללת שמות תיאוריים, דהיינו שם המתאר תכונות או רכיבים של נכסים או של שירותים... בדין סימני המסחר, כך אף בדין גניבת עין, לא יזכה שם מתאר לרישום ואף לא יזכה להגנה, שהרי אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מילה השגורה בשפה. חריג לכלל יהיה במקום שבעל העסק רכש במהלך עסקו אופי מבחין לשם הטובין, אופי המייחד אותו שם מיתר הטובין בני-מינו. במקרה זה יכול בעל השם שיזכה בהגנה, ושימוש באותו שם בידי מתחרה יהא בבחינת הטעיה... קטגוריה שלישית כוללת שמות רומזים (מרמזים), והם שמות שכשמם כן-הם: מרמזים הם על הטובין בלי שמתארים הם אותם מפורשות. בסימנים אלה יש "...זיקה מחשבתית מסויימת בין הסימנים לבין הטובין נושאי הסימנים, אך הקשר בין הסימנים לבין הטובין מצריך מחשבה קצרה מטעם הצרכן, בטרם יוכל הצרכן לקשר בין הסימנים לבין מקור הטובין נושאי הסימנים"... שמות אלה זוכים להגנה. נוסיף כי אפשר ששמות מסוימים יהיו תיאוריים לטובין מסוימים אך באשר לטובין אחרים יהיו אך מרמזים או דמיוניים. קטגוריה רביעית כוללת שמות "שרירותיים" או שמות דמיוניים. אלה הם שמות - או צירופי אותיות, מילים, סימנים וכיו"ב - שהומצאו מעיקרם כסימנים בעלי אופי מבחין לטובין מסוימים. סימנים אלה לא נועדו, מלידתם, אלא כדי לייחד טובין מסוימים. שמות אלה הם בעלי העוצמה המרבית, וזוכים הם להגנה רחבה הן בדיני גניבת עין הן בדיני סימני מסחר..." (פסקאות 11-12; וראו גם ע"א 8981/04 אבי מלכה -"מסעדת אווזי הזהב נ' אווזי שכונת התקוה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, 27.9.06, בפסקה 16, להלן: "עניין אווזי").
על הרציונל בבסיס ההגנה המצומצמת המוענקת לסימני מסחר תיאוריים או גנריים אמר כב' השופט מ' חשין בעניין משפחה את הדברים הבאים:
"צימצומה והגבלתה של ההגנה הניתנת למילת תיאור או לשם שגור בשפה נועדו, כמובן, למניעת הקנייתו של מונופולין לבעל עסק ולעידוד התחרות החופשית באורח המשרת למרב את קהל הצרכנים. המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מילה מן השפה לטובת עסקו, ומכאן זהירות-היתר שאנו מחוייבים בה" (פסקה 14).
בעניין משפחה קבע בית המשפט כי השם "משפחה" שייך לקטגוריה של שמות תיאוריים, ולכן אינו זכאי להגנה, אלא אם יוכח כי רכש משמעות משנית עקב שימוש בפועל (פסקה 13).
בפסק-הדין בעניין רע"א 7836/09 ג.ו.פ. שמש השקעות בע"מ נ' נעמה מנשה (13.12.2009) נדונה השאלה באיזו מידה ניתן להגן על המילה "שמש" בהקשר של שימוש בה כסימן שהוא חלק משמן של מסעדות מתחרות. השופט ד"ר א' גרוניס כתב לענייננו:
לאיזו מן הקטגוריות הנזכרות יש לסווג את השם "שמש"? לטענת המשיב, מדובר בשם דמיוני, שכן למילה "שמש" אין כל קשר ענייני לתחום בו מדובר. אכן, על דרך העיקרון קביעת הקטגוריה אליה משתייך שם מסוים נעשית על פי ההקשר בו מדובר. כפי שציין השופט מ' חשין בעניין משפחה: "למותר לומר כי התשובה לשאלה אם מילה מסויימת מילה תיאורית היא, אם לאו, תלויה בהקשר הדברים. כך, למשל, השם Aviation כשמה של חנות לרהיטי-בית, אני מניח שלא יראו בה מילה תיאורית; הוא הדין במילה College כשמה של חנות ירקות או המילה Leisure News כשמה של סוכנות למקומות עבודה" (עניין משפחה, עמ' 948). עם זאת, ישנם שמות אשר על אף שאין הם מתקשרים באופן ספציפי עם תחום מסוים, הרי מעצם טבעם אין לשייך אותם לקטגוריה של שמות שרירותיים. אלו מילים בעלות "ניחוח אוניברסלי", אשר נתקשה מאוד לקבוע כי יכול אדם לנַכס אותן לעצמו ולשלול אותן מן הציבור. דוגמה למילה המשתייכת לקטגוריה זו היא המילה "זהב". לגבי מילה זו הבעתי בעבר את דעתי, כי היא נחשבת לשם תיאורי, אף כאשר אין מדובר במוצרים העשויים מן המתכת היקרה. זאת, שכן נהוג להשתמש בה לשם ציון איכות מעולה (ראו, רע"א 4322/09 ש.א. פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ, פיסקה 3 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 3.8.09)). באשר למילה "שמש", הרי זו אינה משמשת רק לצורך זיהויו של גרם השמים סביבו אנו חגים. מדובר במילה אשר מקושרות לה גם משמעויות שונות, כגון שמחה, מרכזיות, בהירות וכדומה. אמת, בשונה מהמילה "זהב", אין זה נהוג לעשות שימוש שגרתי במילה "שמש" לתיאור איכות או טיב. על כן, קשה יותר לקבוע כי מילה זו נחשבת תמיד לשם תיאורי. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שמדובר במילה שיש לה משמעות אוניברסלית."
ולענייננו אנו - לאיזו מן הקטגוריות הנזכרות יש לסווג את השם "צ'ופצ'יק"? לטענת הנתבעים, מדובר בשם גנרי או תיאורי, שכן המילה "צ'ופצ'יק" מושרשת בסלנג העברי מזה עשרות שנים לציין דבר מה קטן, ומכאן גם נבחר שם זה גם לדמותו של הנתבע 3 בהיותו קטן יותר בגודלו הפיזי משותפו לצמד ("פנצ'ר"). גם התובעת מודה כי השם צ'ופצ'יק בסלנג העברי משמשת לתיאור דבר מה קטן, אך לטענתה מדובר בשם דמיוני, שכן אין כל קשר ישיר בין המילה לדמותה או לתחום בו נרשם הסימן.
סבורני כי מדובר בסימן שרירותי, הראוי להגנה, הגובל במרקם התיאורי. מחד, מדובר בסימן שהוא בעל סממנים שרירותיים מובהקים, כשהשימוש בו נעשה כשם דמות- שם במה, ולא בהקשר טבעי של המילה לצורך תיאור חפץ כזה או אחר (כדוגמת השימוש בסימן Puma" " או "TNT" לתחום הביגוד וההנעלה או Apple"" לתחום המחשבים . הדוגמאות מספרו של עוה"ד עמיר פרידמן, סימני מסחר, דין פסיקה ומשפט משווה, מהדורה שלישית בעמ' 164-166) ; מאידך , שם זה, כך מוסכם על הצדדים כולם, הוא בעל משמעות תיאורית בסלנג העברי מזה עשרות שנים. אין צורך להזכיר את המערכון המפורסם של שלישיית "הגשש החיוור" שהטביע את הביטוי "הצ'ופצ'יק של הקומקום". יתרה מזו, גם מידיעה שיפוטית וגם מראיות שצורפו לתצהירו של הנתבע 2 שלא נסתרו ( נספחים 7-13) ניכר כי השימוש במונח "צ'ופצ'יק" קנה אחיזה רחבה גם כשם היתולי, ילדותי וכשם חיבה. מכאן מסקנתי כי הסימן "צ'ופצ'יק" שבבעלות התובעת אמנם ראוי להגנה, אך לא להגנה רחבה לה זוכה שם דמיוני או שם שרירותי "קלאסי".
האם הפרו הנתבעים את סימן המסחר?
16. "הפרה" מוגדרת בסעיף 1 לפקודה כך –
"הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
(2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר;
(3) ...
בע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט (1) 873 (להלן: עניין "טוטו זהב") קבעה הנשיאה דאז ד' בייניש, כי "לפי הוראת סעיף 2 לפקודה, אין להבחין במינוח בין "טובין" ל"שירות" אם אין הוראה אחרת, ולפיכך לשם נוחות הדיון נעשה גם אנו שימוש במונח "טובין" כמתייחס אף למונח "שירות"". דבריה יפים גם לענייננו.
התובעת מספקת שירותי תרבות ובידור לילדים. פירוט השירותים אשר לגביהם נרשם סימנה של התובעת מצוין בתעודת רישומו של הסימן האמור, כדלקמן: "הופעות לילדים המוקלטות על גבי דיסקים, הופעות לילדים; הנכללים כולם בסוג 41". הכוונה היא לסוג 41 לתוספת הרביעית לתקנות סימני המסחר-1940; "סוג 41 - חינוך, הענקת אימונים; בידור; פעילות ספורט ותרבות".
השימוש שעשו הנתבעים בסימן המסחר התייחס לאותו סוג שירותים שלגביו נרשם סימן התובעת, או למצער לשירותים מאותו הגדר. כאשר נעשה שימוש בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום, אין צורך להוכיח כי הסימן המפר גורם להטעיית הציבור באשר למקור הטובין או השירות. במקרה כזה, עצם השימוש בסימן מהווה הפרה. לעומת זאת, כאשר אין מדובר בסימן זהה לגמרי לסימן המסחר הרשום, על התובע להוכיח כי קיים חשש להטעיה של הלקוחות. כפי שהובהר בעניין טוטו זהב: "כאשר נלוות לסימן המסחר הרשום מילים נוספות או איורים, אין מדובר עוד בשימוש בסימן זהה אלא בסימן הדומה לסימן המסחר הרשום, ולפיכך נדרשת הוכחת הטעיה על-פי המבחנים המקובלים בפסיקה" (פסקה 12).
בענייננו הנתבעים לא עשו שימוש, מעולם, בשם "צ'ופצ'יק" לבדו כשם דמות, אלא תמיד בשם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" , מכאן שיש צורך לפנות למבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת חשש להטעיה. לצורך בחינת יסוד ההטעיה יש לשאול האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור, ואין צורך להוכיח, כי כל הצרכנים יוטעו: די בכך שקיימת סכנה כי חלק מן הציבור עלול לטעות (בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד לט(2) 148, 158; ע"א 3471/98 סאלם נ' חלבי, פ"ד נד (2) 681, 694).
הפסיקה קבעה שלושה מבחנים עיקריים (הידועים בכינוי "המבחן המשולש") המשמשים להכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה:
מבחן המראה והצליל - זהו המבחן המרכזי מבין השלושה. מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו, או היעדרו, של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו (ראו: רעא 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, נז (2) 438). אין מדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד, שהרי אדם המכיר היטב את שני הסימנים ממילא איננו צפוי להתבלבל ביניהם. תחת זאת יש ליתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים תוך מתן דגש לכך שזיכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.
בענייננו, השוואת הסימן "צ'ופצ'יק" מול "פנצ'ר וצ'ופצ'יק", מעלה דמיון חזותי חלקי בשם הבמה בו משתמשים הצדדים. אך כאן לטעמי מסתיים הדמיון בין סימני הצדדים. עיון בתצלומי הדמות שמגלמת התובעת מגלה כי הינה דמות נשית בעלת מאפיינים ספורטיביים הלובשת חולצה כתובה וסרבל בצבע ירוק בהיר, משובץ במעוינים ורודים. לעומת זאת, הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" (כיום פנצ'ר ופופיק) אימצו לעצמם דמויות שונות בתכלית. מדובר בצמד גברים שדמויותיהם מתוארות כ"צמד שובבים ולא מוצלחים" (ראה נספח י1 לתיק המוצגים מטעם התובעת) לבושות ברישול ( "פנצ'ר" לבוש מקטורן ירוק, תחתיו חולצה לבנה רחבת שרוולים ומכנס כחול עם פסים; דמותו של הנתבע 3 כ"צ'ופצי'ק" לבושה מקטורן אדום, תחתיו חולצה לבנה רחבת שרוולים ומכנסיים חומים משובצים - ראה נספח יא1 ונספח יח1 לתיק המוצגים מטעם התובעת.
מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות - מבחן סוג הסחורות איננו מתמצה אך בשאלת הדמיון בין המוצרים, אלא הוא עוסק אף בהשפעת סוג המוצרים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. כך למשל נקבע, כי כאשר מדובר במוצרים שעלותם גבוהה או בשירותים בעלי חשיבות גבוהה, ייטו הצרכנים לערוך בדיקה מעמיקה יחסית טרם ביצוע העסקה, ואז הסיכוי לטעות קטן יותר (ע"א 2626/95 מלון הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ, פ"ד נא(3) 802). אף מבחן חוג הלקוחות מורכב משני עניינים משלימים: האחד, אם המוצרים פונים לאותו חוג לקוחות; השני, כיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה. ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר הבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה (ע"א210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ,פ"ד יט(2) 673.
בענייננו, אכן פונים הצדדים לחוג לקוחות זהה- הופעות לילדים. נשאלת השאלה מיהו חוג הלקוחות אותו יש לבחון בענייננו, וכיצד משפיעה זהותם על הסיכוי להטעיה. האם בוחנים אנו כלקוחות את הילדים המגיעים למופעים או שמא את הוריהם הנוטלים חלק מרכזי בבחירת המופעים לילדיהם, קניית הכרטיסים, הזמנת המופע וכדומה? נראה כי ניתן לייחס מבחן זה להורי הילדים שכן הם הנושאים בנטל בחירת המופע המבוקש עבור הילדים ולמצער בקניית הכרטיס להופעה או הדיסק , זאת מאחר וגם ילד המבקש לראות מופע מסוים, יסתייע בהוריו לצורך בירור מקום ההופעה ורכישת הכרטיס או הדיסק.
מן הראיות והעדויות שהונחו לפניי במסגרת ההליך לא התרשמתי, כי יישום מבחן זה בעניינו מעיד על קיומו של חשש אמיתי להטעיה :
המופעים של התובעת נושאים תמיד את הסימן שלה ( כגון "צ'ופצי'ק"; "מה זה צ'וצפצ'יק?") ולרוב מלווים בתמונתה (ראו נספח יח'2 לתצהיר התובעת). גם הדיסק אותו הפיקה התובעת ועטיפתו נושאים בגאון ובהגדלה את דמותה על כל מאפייניה המיוחדים שתוארו לעיל ונקרא "הצ'ופצ'יק שבלב" (ר' נספח יח1 לתצהיר התובעת). לעומת זאת, דרכם של הצמד "פנצ'ר וצ'ופצי'ק" החלה בתחילת שנת 2010 כדמויות משניות בהצגה של אומן ותיק בתחום בידור הילדים ( מר חיים אוסדון) המופיע תחת שם הבמה "דוד חיים". כעולה מפרסום של אותה ההצגה, ההצגה יצאה תחת השם "דוד חיים" ובפרסום אין כל זכר להשתתפות הצמד האמור בהצגה. אין ולא יכולה להיות כל מחלוקת כי מי שנכח באותה הצגה והתוודע לדמויות, שכאמור שונות בלבושן ובאופיין מדמותה של התובעת, לא טעה לחשוב כי עסקינן בתובעת.
בהמשך, לקחו הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" חלק בהופעה ששווקה תחת הדיסק "דוד חיים 2". שם זה הוא שמופיע בכיתוב גדול הן על גבי הדיסק עצמו והן על גבי העטיפה הקדמית (נספח 6 לתצהיר הנתבע 2). עיון בעטיפת דיסק ההופעה מעלה, כי בחלקו האחורי נאמר שלוקחים בו חלק גם "פנצ'ר וצ'ופצ'יק (צמד שובבים ולא מוצלחים)...." ומעבר לתיאור האמור גם מצולמת דמותם, על כל מאפייניה הייחודיים, על גבי העטיפה. בנסיבות אלו, איני סבור כי קיים חשש ממשי כי מי שרכש את הדיסק האמור ("דוד חיים 2"), קל וחומר מי שצפה לו, יכל לסבור בטעות כי יש קשר בין הדמות "צ'ופצ'יק" שהופיעה בו (בתפקיד משני וכחלק מצמד) לתובעת או לדיסק שהפיקה.
נראה כי ל"שיא הקריירה" הגיעו הדמויות "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" בשלב בו כיכבו, עדיין כדמויות משניות, בסידרה ששווקה תחת השם "המכולת של דוד חיים" שנמכרה על גבי דיסקים והוקרנה למנויי חברת הכבלים YES. עיון בעטיפות הדיסקים שצורפו מגלה כי דמותם של הצמד מופיעה, ביחד עם דמויות נוספות והדמות הראשית (הוא "דוד חיים"), בצד הקדמי של העטיפה. יצוין, כי לא מצאתי על גבי עטיפות תקליטורי הסדרה האמורה כל אזכור לכך שמופיעים בו הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק". קרי, אדם המבקש לרכוש תקליטור זה לא יכול לדעת כלל כי משחקת בו דמות הקרויה בשם הסימן של התובעת. בנסיבות אלו גם אם יש מקום לטענת התובעת, לפיה אחת מן הדמויות המשניות המופיעה על גבי העטיפה היא שחקנית שדומה לה חזותית (ס' 23 לתצהירה), הרי משסימנה המסחרי כלל לא הופיע על גבי הדיסקים האמורים (לא בשם ההופעה ולא על גבי העטיפה בכלל), איני סבור, כי יכול לקום ולו חשש קל להטעיה.
אין מחלוקת כי במועד בו פנתה התובעת בתביעתה, עמד הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" לצאת במופע עצמאי תחת שם זה. אתר הנתבעת, כפי שתועד ביום 6.11.11 מעיד על כך ( תצלום צורף כנספח יא 2 לתצהיר התובעת). ברם, בעקבות החלטת הנתבעת, בין בעקבות דרישת התובעת במכתבה מיום 26.10.2011 ובין בעקבות צו המניעה לו עתרה , שונה שם הצמד ל"פנצ'ר ופופיק" (לגביו אין כל טענה כי מפר את סימנה המסחרי של התובעת) ובפועל הצמד מעולם לא הופיע במופע משלהם (לבד או כצמד) תחת השם "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" (ראו לעניין זה ס' 18 לתצהיר הנתבע 2 וחקירתו בעמ' 65 לפרוט' שלא נסתרה ועדות התובעת עצמה כי בפועל המופע של "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" רק פורסם אך לא עלה בסופו של יום – עמ' 40 ש' 25 לפרוט'). הלכה למעשה משהצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" מעולם לא הופיע במופע משלהם (לבד או כצמד) תחת שם זה, מעולם לא הופקו ו/או נמכרו תקליטורים של הצמד בנפרד וכאשר דמותם של השניים (כדמויות משניות) הוצגו רק במופעים או תקליטורים שנושאים את השם "הדוד חיים" – הסכנה להטעיה בשימוש שנעשה בשם הצמד (במתכונתו הקודמת) במסגרת פעילותה של הנתבעת, לעומת סימנה של התובעת ופעילותה, פחותה ביותר. למעלה מן הצורך אוסיף, כי סבורני שבעידן בו הטכנולוגיה מגיעה לפתחם של הדור הצעיר נראה כי הסיכוי לטעות בבחירת המופע או התקליטור, כמעט שאינו קיים, שכן לרוב הן הילד והן ההורה נחשפים לתמונת הדמות ולא רק לשמה.
מבחן יתר נסיבות העניין - מבחן זה הינו מבחן לוואי המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים.
במבחן זה ראוי בעיני לייחס משקל למספר גורמים נוספים שהועלו ע"י הצדדים.
ראשית, התובעת לא הצליחה להוכיח את טענתה, כי החלה להופיע בשם הבמה "צ'ופצ'יק" כבר במהלך שנת 2009 (לתיק המוצגים צירפה המערערת 2 חשבוניות בנספח לא1 עבור הוצאות בלבד לשנת 2009- האחת על רכישת בידורית ע"ש ניסים קטש והשנייה על קניית ציוד להפעלת ימי הולדת ואישור על רכישת "דומיין") ולמעשה החלה לדווח על הכנסות משם העסק "צ'ופצ'יק" רק החל משנת 2010. הפרסום המוקדם ביותר בידי התובעת שיש בו כדי להעיד על הופעה שלה תחת השם האמור הוא מחודש ספטמבר 2010 (עמוד ראשון לנספח יח2 לתצהיר התובעת, כך גם העידה התובעת בעדותה בעמ' 31 ש' 5 לפרוט'). לעומת זאת, אין חולק כי ההצגה "דוד חיים" בה נעשה שימוש לראשונה בשם הצמד התקיימה לכל המאוחר כבר בתחילת פברואר 2010 (ר' פרסום להופעה מיום 2.2.10 כנספח 5 לתצהיר הנתבע 2).
שנית, העדויות מטעם הנתבעים לנסיבות שהביאו לבחירה בשם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" (ומכוון אני במיוחד לעדותו של אסף אשתר בתצהירו ובעמ' 51,53 לפרוט') נמצאו מהימנות בעיני. מכאן ראוי להסיק כי הנתבעים נהגו בתום לב עת בחרו להשתמש בשם הבמה "צ'ופצ'יק", אף בטרם הפך לסימנה הרשום של התובעת ובמקביל אליה.
שלישית, הוכח כי התובעת הייתה מודעת לשימוש שעושה הנתבעת בשם הצמד "פנצ'ר וצופצ'יק" בהופעות "הדוד חיים" כבר מאמצע שנת 2010 , נפגשה עם הנתבע 2 כבר אז, ולא מחתה על השימוש שעושה הנתבע 3 כדמות הקרויה בשם האמור. הדברים פורטו בס' 88 לכתב ההגנה (לרבות מועדי הפגישות עם התובעת שנערכו לאחר הופעות בהן נכחה), לא הוכחשו ע"י הנתבעת בכתב תשובתה, והנתבע 2 לא נחקר על האמור בתצהירו בהקשר זה (ר' ס' 42-43 לתצהיר הנתבע 2). התובעת אמנם ניסתה לטעון, כי גילתה את השימוש בשם "צופצ'יק" בדמות של הנתבע 3 , רק לקראת סוף שנת 2010 ולא עת הגישה בקשתה לרישום סימן מסחר (ר' ס' 15-17 לתצהיר התובעת, עמ' 36 ש' 12-21 לפרוט') – אך בחקירתה הנגדית הוכח כי לא כך הדבר. במסגרת חקירתה הנגדית של התובעת הוצג לה תצהיר מיום 28.7.10 שהגישה לרשם סימני המסחר במטרה לזרז את רישום סימן המסחר על שמה (סומן כמוצג נ/2). בתצהיר האמור תיארה התובעת כי ידוע לה כי קיים אדם אחר, אותו היא מכירה מידיעה אישית, שמנסה בימים הקרובים לרשום סימן מסחרי רשום על השם "צ'ופצ'יק" וכי מדובר באדם שעושה שימוש בשם זה כדמות משנית בה הוא משתמש בהופעותיו. התובעת הסתבכה בתשובותיה בניסיונה להסביר את האמור בתצהיר שמשמעותו הברורה כי ידעה באותו המועד על פעילות הנתבעים תחת השם "פנצ'ר וצ'ופצ'יק". בתחילה טענה, כי "יש חנות שנקראת צ'ופצ'יק והם רצו להקים דמות שקוראים לה צ'ופצ'יק" ( עמ' 38 ש' 9 לפרוט'), לכשנשאלה כיצד הדבר מתיישב עם העובדה שנאמר בתצהיר כי מדובר באדם שמשתמש כבר בשם זה בהופעותיו השיבה כי "אין לה מושג" מיהו אותו אדם (עמ' 38 ש' 19 לפרוט'). בהמשך, כשהתבקשה להסביר כיצד ייתכן שאין לה מושג מיהו אותו אדם, בשעה שהיא מציינת בתצהיר כי היא מכירה אותו מידיעה אישית, ניסתה לטעון כי אכן הכירה אך "אך לא זוכרת מי זה" (עמ' 38 ש' 20 לפרוט'). לבסוף, נאלצה להודות כי אכן ידעה על הנתבע 3 והשימוש שעושה בשם האמור כחלק מהצמד (עמ' 38 שק 24-30 לפרוט') והסבירה "להערכתי לא ידעתי שהאדם הזה הולך להקים ולעשות את פנצ'ר וצ'ופצ'יק לאימפריה, בסה"כ רציתי להגן על עצמי כדי שאוכל לעלות, ידעתי שאני רוצה להיות כוכבת ילדים" (עמ' 39 ש' 1-2 לפרוט'). לא מקובלת עליי עמדת ב"כ התובעת לפיה גם אם תתקבל הטענה, כי התובעת לא אמרה אמת בחקירתה "אין לכך כל משמעות" (ס' 9 לסיכומי התשובה). עדותה הפתלתלה של התובעת בהקשר זה משליכה על מהימנותה בכלל, בפרט בקשר לטענות אחרות שנתמכות אך בגרסתה שלה , ללא כל ראיות חיצוניות אחרות, במיוחד כשהיו כאלו בנמצא. כך לדוגמא, בכל הנוגע לטענת הנתבעת לפיה אנשים מן התחום, הן קולגות והן לקוחות, הוטעו בפועל בעקבות הפרסומים מצד הנתבעת (ר' ס' 24 -26 לתצהיר התובעת). משנמנעה התובעת מלהביא את אותם עדים (הגם שחלק לטענתה מוכרים וידועים לה) שהיו יכולים לתמוך בגרסתה, ומשהתרשמתי כי התובעת אינה מהימנה, איני נותן אמון גם בגרסתה זו.
רביעית, התובעת הודתה בחקירתה כי עד השלב שבו עמדה הנתבעת להוציא מופע עצמאי של הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" לא היו לה כל טענות כלפיה " לא הייתה לי בעיה שיש דמות משנית, גם לא פניתי אליהם כדמות משנית, רק כשהוא הוציא לבד מופע כצ'ופצ'יק. לא כל אדם שמוציא דיסק אני אפנה אליו, אם זו דמות משנית אני לא פניתי. פניתי רק כשעלה מופע היחיד שלו" (עמ' 39 ש' 13-15 לפרוט'). ובהמשך:
"ש. הרי המופע של פנצ'ר וצ'ופצ'יק לא עלה, מן הסתם לא נמכרו כרטיסים, נכון?
ת. כן.
ש. לכן אני שואל לגבי הטענות שלך שמתייחסות לצמד כדמות משנית. את טוענת שכשהם הופיעו כדמות משנית אין לך שום טענה?
ת. אין לי טענה. הטענה שלי הייתה שמדמות משנית שהם יודעים עליי הם הופכים אותה לדמות ראשית." (עמ' 42 ש' 27-32 לפרוט').
הלכה היא כי בעל זכות קניין רוחני המפגין שתיקה ממושכת נוכח הפרה מתמשכת של זכותו, הפרה הידועה לו , שעה שהיה מצג של בעל הזכות, באמירה או בהתנהגות, לפיו מעשי הנתבע אינם מהווים בעיניו הפרה, או שהוא איננו מתנגד להפרה, והוכח שהנתבע הסתמך על מצג זה ופעל לפיו - עלול להיות מנוע מלתבוע בגין הפרה זו, אם התנהגותו עולה כדי ויתור על הזכות (ראה: ע"א 116/87 קרן כימיקלים לישראל בע"מ נ' ויטקו כימיקלים בע"מ, פ"ד מא(3) 505; ולגבי סימני מסחר ראו ע' פרידמן, סימני מסחר (מהדורה שלישית -2010), שם, בעמ' 874-875). גם אם בענייננו אין מדובר בשיהוי מצד התובעת העולה כדי ויתור, התנהלותה בהקשר זה צריכה להילקח בחשבון במניין השיקולים.
לאור כל האמור לעיל, אינני סבור כי צרכן סביר יוטעה לחשוב כי מקור סימן המסחר "צ'ופצ'יק" של התובעת ושם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" בו עשו הנתבעים שימוש, כדמויות משניות בהופעות ובתקליטורים הנושאים תמיד את שם הדמות הראשית ("דוד חיים"), הוא זהה. משחדלו הנתבעים לעשות עוד שימוש בשם האמור, שינו את שמם ( ל"פנצ'ר ופופיק"), בשעה שביקשו לפתח את הדמויות ולצאת בהופעה עצמאית שלהם , אינני סבור שיש עוד חשש להטעיה של צרכן פוטנציאלי.
משלא מצאתי דמיון מטעה בין סימן המסחר של התובעת לסימן בו השתמשו הנתבעים, בשים לב לאופן בו השתמשו בו ולעובדה כי חדלו להשתמש בו ושינו את שם הדמות, מתייתר הצורך לדון בהגנת הנתבעים המכוונת ל"שימוש אמת". בנסיבות אלו, ובהיעדר דמיון מטעה, נדחות עילות התובענה המכוונת להפרת סימן המסחר.
עוולת גניבת עין
17. סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות מגדיר את עוולת גניבת עין' כך:
1.(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.
גניבת עין משמעה חיקוי מטעה. תכליתה של הוראה זו הינה הגנה על זכותו הקניינית של בעל מוניטין מפני שימוש אסור במוניטין זה העלול להטעות את ציבור הצרכנים שמא מתעטף פלוני בנוצותיו של אלמוני. היא לא נועדה למנוע תחרות (אפילו הייתה זו תחרות בלתי-הוגנת), ולא להגן על הצרכן. העוולה נועדה להגן על היצרן מפני גזילת המוניטין שלו בדרכים של הטעיה. על כן, הטעיה הנוגעת לנכס או לשירות שהתובע לא הוכיח כי קנה מוניטין לגביו – אינה נכנסת תחת עוולת גניבת העין.
18. עוולה זו דורשת את הוכחתם של שניים: מוניטין שרכש התובע בנכס או בשירות שהוא מציע וחשש מפני הטעיה של הציבור העלול לחשוב כי הנכס או השירות שמציע הנתבע – למעשה שייך לתובע (ראו עניין אווזי, בפס' 12,;ראו גם עניין עיתון משפחה).
19. המבחנים המקובלים בשאלת התקיימות חשש להטעיה בעוולת גניבת עין, הם אותם המבחנים לבחינת קיומו או העדרו של דמיון מטעה בין סימני מסחר שנסקרו לעיל ("המבחן המשולש"): מבחן המראה והצליל, סוג הסחורה וחוג הלקוחות וכן נסיבות העניין (כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ ,29.4.97, בפסקה 3). עם זאת, כפי שהבהירה כב' השופטת שטרסברג-כהן בעניין פיקנטי (שם), למרות שהמבחנים לעניין סימן מסחר ועולת גניבת עין דומים, "מושא הבדיקה בהפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין הוא שונה: בהפרת סימן מסחר, בודקים אם הסימן לגביו נטען שהשימוש בו מפר סימן מסחר רשום, דומה באופן מטעה לסימן הרשום. ואילו בגניבת עין בודקים אם מכלול מעשי הנתבע הוא מטעה או מבלבל לאור המוניטין של התובע במוצר".
20. כפי שניתחתי לעיל, עת דחיתי טענות התובעת להפרת סימנה המסחרי, מוביל המבחן המשולש בענייננו למסקנה, כי לא מתקיים דמיון מטעה בשימוש שעשו הנתבעים בשם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק", כדמויות משניות בהופעות ובתקליטורים הנושאים תמיד את שם הדמות הראשית ("הדוד חיים") לבין השימוש שעושה התובעת בשם הבמה שאימצה לעצמה כ"צ'ופצ'יק". כפי שציינתי לעיל, עדותה של התובעת נמצאה בלתי מהימנה והיא כשלה בלהוכיח את טענתה כי קולגות ולקוחות, הוטעו בפועל בעקבות הפרסומים מצד הנתבעת (ר' ס' 24 -26 לתצהיר התובעת), בין השאר מהטעם שבחרה לא להביא את אותם עדים לעדות (הגם שחלק לטענתה מוכרים וידועים לה).
בבחינת מעשי הנתבעים יש ליתן את הדעת על כך שהנתבעת הביעה נכונות לשנות את שם הצמד לפנצ'ר ופופיק, ואף התחילה בביצוע השינוי האמור, מייד עם קבלת פניית התובעת בעניין באמצעות בא כוחה מיום 26.10.11 (ר' מכתב ב"כ הנתבעת מיום 2.11.11). בדיון שהתקיים ביום 22.11.11 הסכימו הנתבעים כי לא יעשו עוד ייזום נוסף בביטוי "צ'ופצ'יק" (ויסירו מכל אתר אינטרנט שבשליטתם את הביטוי האמור), וכפי שציין בית המשפט קמא (כב' השופט זמיר) באותה ההחלטה, התרשמותו הייתה כי "הצדדים מתכוונים לפתח כל אחד את עיסקו בנפרד מבלי לפגוע בעיסקו של רעהו". קרי, הרושם שנוצר הוא שהנתבעת מעולם לא ביקשה להטעות בשימוש בשם "צו'פצ'יק" כשם חלק מהצמד, ולא ראתה בשם זה תרומה לקידום פעילותה. יש לציין כי עתירת התובעת לבימ"ש בבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, בה טענה כי הנתבעים מפרים את הצו מיום 22.11.2011 , בכך שממועד מתן ההחלטה לא טרחו המשיבים להסיר באופן מלא מאתרי האינטרנט שבשליטתם את הביטוי "צ'ופצ'יק", נדחתה לאחר דיון שהתקיים במעמד הצדדים ובו בוצעו חקירות. בית המשפט (כב' השופט זמיר) דחה בקשה זו בקובעו כי "...לא הוכח שהמשיבים יזמו פרסומים נוספים; להיפך – הם יזמו פניות שנועדו דווקא להסיר את כל הפרסומים" . עדות הנתבע 2 בפניי באשר למאמצים שעשה לשינוי השם צ'ופצ'יק לשם פופיק, מיום מתן הצו (עמ' 61) ואף לאחר הדיון בבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, שאז הנחה את עובדיו לבצע "חריש" נוסף ולוודא שאין עוד פרסומים (עמ' 70-71) נמצאה מהימנה בעיניי, ויש בה כדי להצביע על תום ליבם של הנתבעים, שפעלה מצידה להסיר חשש להטעיה.
לאור כל האמור לעיל, לא הוכח חשש להטעיה, ומכאן שגם דין טענות התובעת בדבר גניבת עין להידחות, מבלי הצורך להידרש לבחינת קיומו של "מוניטין" נטען אותו רכשה התובעת תחת השם "צ'ופצ'יק" .
פגיעה בפרטיות
20. התובעת מכוונת לסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות אשר קובע, כי "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח" הוא פגיעה בפרטיות.
התובעת טוענת בסיכומיה כי כינויה הוא "צ'ופצ'יק" , הנתבעים עשו בו שימוש לשם ריווח ובכך פגעו בפרטיותה. לטענתה, היא "ידוענית" ובעלת מוניטין, וככזו יש לה את הזכות שלא יעשו שימוש בכינויה, בניגוד לסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות.
מצאתי כי גם דין טענות התובעת בעניין זה להידחות.
ראשית, יש לזכור כי הנתבעים לא עשו כל שימוש בפרטיה האישיים של התובעת, בשמה, בדמותה או בצילום שלה. אף השימוש שנעשה בשם "צ'ופצ'יק" במסגרת הצמד, לא נעשה בקשר לתובעת או באופן שיוצר את הרושם כי בתובעת עסקינן אלא בקשר לדחות אחרת מתוך הצמד, שהיא גבר בתפקיד משני בהצגות "הדוד חיים".
שנית, לא הוכח כי במועד בו החלו הנתבעים לעשות שימוש בשם האמור,כדמויות משניות, היה שם זה מזוהה עם כינוייה של המבקשת. בתצהירו ובעדותו של מר אבי דור (עמ' 47 לפרוטוקול שורות 20-21), שהעיד מטעם הנתבעים, עולה כי הצגת "הדוד חיים" בהשתתפות הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" החלה להופיע בינואר 2010. כך גם עולה מתצהירו של מר אסף אשתר, שהעיד מטעם הנתבעים. עדי המשיבים אף העידו כי לא הכירו בשם הבמה "צ'ופצ'יק" עת ישבו לבחור בשם במה עבור צמד אמנים המיועד להשתתף בהצגתו של "הדוד חיים". טענות אלו לא נסתרו במהלך חקירתם של העדים בידי בא כוח התובעת. כאמור, הפרסום המוקדם ביותר בידי התובעת שיש בו כדי להעיד על הופעה שלה תחת השם האמור הוא מחודש ספטמבר 2010 (עמוד ראשון לנספח יח2 לתצהיר התובעת, כך גם העידה התובעת בעדותה בעמ' 31 ש' 5 לפרוט') ואין חולק כי ההצגה "הדוד חיים" בה נעשה שימוש לראשונה בשם הצמד התקיימה לכל המאוחר כבר בתחילת פברואר 2010 (ר' פרסום להופעה מיום 2.2.10 כנספח 5 לתצהיר הנתבע 2). יצוין גם כי בעדותה התובעת הודתה כי עד אמצע שנת 2010 עבדה בהתנדבות, בבתי-חולים וכו', ופרסומה הפומבי בא לידי ביטוי באתר אינטרנט , מגנטים ופליירים שעשתה לפרסם את עצמה ( עמ' 31 ש' 26-32 לפרוט').
שלישית, אף אם נצא מנקודת הנחה כי התובעת הייתה "ידוענית" המוכרת תחת הכינוי "צ'ופצ'יק", משטענתה היא כי נעשה בשמה שימוש מסחרי שהסב לה נזק כלכלי, ועותרת היא לפצותה בגינו, אין תרופתה בדיני הגנת הפרטיות. יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון (כב' השופט ריבלין) בבע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד נ"ח(4) 314 שם נידון סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות בהקשר של שימוש ללא הסכמה בשמו המסחרי של שחקן הכדורסל, אריאל מקדונלד, בסרטון פרסומת מטעם מקדולנד'ס :
"עניינה של זכות הפרטיות הוא אפוא באינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו, בזכותו להיות עם עצמו ובזכותו לכבוד ולחירות (ראו גם ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס, פ"ד מט(3) 309, בעמ' 353). אין לומר כי עיקר עניינה באינטרס כלכלי. אפילו היה ניתן לעגן במסגרת הגנת הפרטיות גם את ההגנה על זכויות כלכליות, בייחוד לאור ניסוחו של סעיף 2(6) לחוק, אין החוק מקנה לזכויות הכלכליות הגנה ראויה. חוק הגנת הפרטיות אינו מעניק לידוען את הסעד שהוא חפץ בו, ואשר יבטא את הפגיעה שממנה סבל. החוק, כשלעצמו, מעניק לו אך פיצויים בגין עוגמת נפש......
אין אריאל מבקש למנוע שימוש מסחרי בשמו – מבקש הוא למנוע שימוש שאת תמורתו לא יקבל. תר הוא אחר אינטרס כלכלי-כספי, ולא אחר אינטרס אישי- רגשי. אין זו הפגיעה ברגשותיו שהוא מבקש לרפא, כי אם את הפגיעה האסורה, אולי, בקניינו. לא לכך נועדה ההגנה על הפרטיות. היא נועדה ליתן פיצוי בגין עוגמת נפש, קרי בגין נזק נפשי, להבדיל מנזק כלכלי, שהוסב לאדם. זוהי הגנה אשר עניינה בצנעת חייו של הפרט ובפגיעה ברגשותיו שהוא חווה עת מופרת האינטימיות של חייו."
והדברים יפים לענייננו שעה שהתובעת לא עתרה לפיצוי בגין עוגמת נפגש במסגרת תביעתה, אלא טוענת לנזק כלכלי בגין הפגיעה הנטענת בפרטיותה, שכן "הנתבעים מפרסמים את המופעים לילדים בשימוש בכינוי בו ידועה התובעת, תוך כדי התעשרותם מהמופעים, וגריעת מוניטין התובעת" (ס' 55 לכתב התביעה).
סוף דבר
22. מצאתי כי הנתבעים לא הפרו את סימנה המסחרי הרשום של התובעת. התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה הנדרש כדי להצביע על קיומו של חשש שמא יטעה הצרכן בינה לבין פעילות הנתבעים שבוצעה תחת השם "פנצ'ר וצ'ופצ'יק", פעילות בה חדלו הנתבעים מזה זמן רב ובטרם התקיימה אף הופעה עצמאית שלהם תחת שם זה. ההגנה לפרטיות לה טוענת התובעת מכוח חוק הגנת הפרטיות, והסעדים להם עתרה מכוח חוק זה, אינם עולים בקנה אחד עם תכליתו של החוק הבא להגן על שמו הטוב של האדם והאפשרות מפני פגיעה בצנעת חייו.
23. לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית על כל חלקיה.
לאור התוצאה אליה הגעתי מתייתר הצורך להידרש לטענות הנתבעים 2-3 לפיהן דין התובענה כלפיהם להידחות בהיעדר עילה ובהיעדר יריבות.
24. בשים לב לעובדה כי התובעת צמצמה את עילות התביעה (הסכמה בעניין זה מטעם ב"כ התובעת ניתנה בהודעה מיום 19.12.12) כמו גם העובדה כי חרף האמור במכתב הנתבעת מיום 2.11.11 לפיו הנתבעת הפסיקה את השימוש בשם המסחרי "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" ותפעל להסיר פרסומים אלו, הדבר נעשה בפועל רק בשלב יותר מאוחר, בעקבות צו המניעה שניתן בהסכמה ( שכן במועד מתן הצו עוד היה פרסום להופעה עצמאית של הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" באתר הנתבעת), אני קובע את ההוצאות על הצד הנמוך.
התובעת תישא בהוצאות ובשכ"ט הנתבעת 1 בסך של 20,000 ש"ח.
ניתן היום, ב' אב תשע"ד, 29 יולי 2014, בהעדר הצדדים.
שאול שוחט, שופט